Portaria 2.282 do Ministério da Saúde não prejudica os médicos nem as pacientes.

1
Imagem: Pixabay
Anúncio:

Após alterações na Lei penal ocorridas em 2018, muito se tratou da necessidade de revogação da Norma Técnica de Prevenção e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência Sexual contra Mulheres e Adolescentes, de 2005, do Ministério da Saúde. Referida norma estabelecia que, mesmo em casos do crime hediondo de estupro, a exigência de Boletim de Ocorrência para o atendimento nos serviços de saúde era “incorreta e ilegal”.

No propósito de disciplinar o procedimento para realização de abortos, que a mulher alegasse decorrer de violência sexual, foi editada a Portaria nº 1.508, de 2005, cuja matéria – procedimento para aborto – posteriormente passou a constar na Seção II do Capítulo VII da Portaria nº 05, de 2017, todavia, em ambas as Portarias, nas linhas das Normas Técnicas referidas, sem exigência do Boletim de Ocorrência.

Anúncio:

A Norma Técnica de Atenção Humanizada ao Abortamento, também de 2005, por sua vez, além de igualmente dispensar a lavratura do Boletim de Ocorrência, estabelece que “diante de abortamento espontâneo ou provocado, o (a) médico (a) ou qualquer profissional de saúde não pode comunicar o fato à autoridade policial, judicial, nem ao Ministério Público, pois o sigilo na prática profissional da assistência à saúde é dever legal e ético, salvo para proteção da usuária e com o seu consentimento”.

Ora, antes de adentrar a análise de tais normas do Ministério da Saúde à luz da atual legislação penal, cumpre-nos tecer algumas considerações que julgamos importantes.

Em primeiro lugar, somos convictos que o aborto é crime no nosso país, e que, por isso, o denominado “aborto legal” não existe no ordenamento jurídico brasileiro.

Ora, incisos I e II do artigo 128 do Código Penal apenas trazem hipóteses de isenção de pena do crime de aborto, por questões de política criminal, quando este é praticado para salvar a vida da gestante ou em caso de estupro. Por isso, as normas estabelecidas pelo Ministério da Saúde, que visavam disciplinar a prática de um crime, pelo Sistema Único de Saúde, per si, já se constitui um absurdo.

Todavia, no propósito de fazer com que este crime gozasse de maior aceitação social, as normas do Ministério da Saúde partiram de premissas equivocadas, pois dizem zelar pela “autonomia: direito da mulher de decidir sobre as questões relacionadas ao seu corpo e à sua vida”.

            Ora, é conclusão científica que o bebê em gestação é um corpo autônomo.  Tal conclusão dispensa grandes digressões: se a mulher engravidar e o bebê nascer, ela poderá ter outros bebês; se ela fizer uma histerectomia, que é a cirurgia de retirada do útero, que é efetivamente parte de seu corpo, ela não poderá ter mais engravidar.

No mesmo diapasão, a normativa do Ministério da Saúde definia-se como “o reconhecimento do Governo brasileiro à realidade de que o aborto realizado em condições inseguras é importante causa de morte materna; que as mulheres em processo de abortamento, espontâneo ou induzido, que procuram os serviços de saúde devem ser acolhidas, atendidas e tratadas com dignidade; e que a atenção tardia ao abortamento inseguro e às suas complicações pode ameaçar a vida, a saúde física e mental das mulheres”.

             Também nesse ponto a premissa não é válida: não é importante causa de morte das grávidas. É uma das últimas causas, com cerca de 121 mortes anuais, segundo o próprio Ministério da Saúde, que diz: No Brasil, de 1996 a 2018, foram registrados 38.919 óbitos maternos no SIM, sendo que aproximadamente 67% decorreram de causas obstétricas diretas, ou seja, complicações obstétricas durante gravidez, parto ou puerpério devido a intervenções desnecessárias, omissões, tratamento incorreto ou a uma cadeia de eventos resultantes de qualquer dessas causas. As mortes maternas são outras e não por aborto.

Por essas e outras razões, entendemos que as normas estabelecidas pelo Ministério da Saúde jamais se sustentaram. Acrescente-se que, a partir da entrada em vigor da Lei Federal nº 13.718, de 2018, não lhes resta qualquer possibilidade de sobrevivência, dada a absoluta incompatibilidade com o ordenamento jurídico vigente, como passamos a expor.

No Brasil, de acordo com o Código de Processo Penal, art. 5º, §3º, qualquer pessoa do povo poderá denunciar a ocorrência de infração penal à autoridade policial, verbalmente ou por escrito, e esta, verificando a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. Note-se que a palavra “poderá” indica uma possibilidade, uma escolha. Essa é a regra.

Todavia, a Lei de Contravenções Penais, no seu art. 66, dispõe que comete infração penal aquele que exerce função pública (inciso I) ou aquele que no exercício da medicina ou outra profissão sanitária (inciso II) tem conhecimento do cometimento de crime de ação pública, desde que a ação penal não dependa da representação. A representação em questão nada mais é do que a manifestação do desejo de punição vítima ou de seus representantes à autoridade policial.

Vale lembrar que anteriormente à vigência da Lei Federal nº 13.718, de 2018, a ação penal relativa ao crime de estupro dependia de representação, por força da antiga redação do artigo 225 do Código Penal. Todavia, a partir da vigência da referida Lei, a ação penal passou a ser pública incondicionada, assim considerada aquela que não depende de nenhuma providência da vítima, tendo as autoridades o dever de apurar e processar o criminoso, tão logo os fatos lhe cheguem ao conhecimento.

Por isso esse motivo é que as normas do Ministério da Saúde que dispunham como ilegal a exigência de boletim de ocorrência, e mais, que dizem ser vedado aos profissionais da área medica a comunicação do crime de estupro às autoridades policiais ou ao Ministério Público,  não detém mais nenhuma condição de aplicabilidade.

Ao contrário, a partir da vigência da Lei, em 2018, o ocupante de função pública ou médico que deixar de comunicar o estupro, tão logo tal fato lhe chegue ao conhecimento, estará incurso na Contravenção Penal estabelecida pelos citados incisos I e II do artigo 66 do Decreto-Lei nº 3.688, de 1941.

Vale o registro que qualquer pessoa do povo pode denunciar esta omissão de comunicação à autoridade policial ou ao Ministério Público para apuração da contravenção penal. E se tais autoridades tomarem conhecimento por qualquer meio, ainda que por meio de denúncia anônima, deverão apurar e processar os contraventores, já que a tal tipo de ação também não depende de representação (art. 17 da Lei de Contravenções Penais).

Tratando com mais detalhe sobre aqueles que podem cometer a contravenção penal em questão, em razão de omissão na comunicação do crime de estupro, temos em primeiro lugar, aquele que exerce função pública infração penal aquele que exerce função pública.

Não há dúvidas de que além do termo “função pública” contemplar todos os servidores públicos, contratados diretamente pela União, Estados e Municípios, engloba também os empregados de qualquer organização pública ou privada que preste atendimento no SUS – Sistema Único de Saúde, complementarmente ao Estado.

É que é a Constituição Federal que estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196), cabendo ao Estado a fiscalização dos serviços prestados através de terceiros, por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado (CF, art. 196). Assim, as instituições que privadas que, na forma do §1º, art. 199 da CF, participam de forma complementar do sistema único de saúde, agem por delegação do Estado, e seus gestores e funcionários respondem por eventuais ilícitos penais de forma equiparada a funcionários públicos.

Nesse sentido é o Código Penal, que estabelece, em seu artigo 327, §1º, que “equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.”

Vale frisar que este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a exemplo da decisão abaixo colacionada, de lavra de sua 2ª Turma:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE CONCUSSÃO. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE URGÊNCIA. CONCEITO PENAL DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. MÉDICO CREDENCIADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. TELEOLOGIA DO CAPUT DO ART. 327 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A saúde é constitucionalmente definida como atividade mistamente pública e privada. Se prestada pelo setor público, seu regime jurídico é igualmente público; se prestada pela iniciativa privada, é atividade privada, porém sob o timbre da relevância pública. 2. O hospital privado que, mediante convênio, se credencia para exercer atividade de relevância pública, recebendo, em contrapartida, remuneração dos cofres públicos, passa a desempenhar o múnus público. O mesmo acontecendo com o profissional da medicina que, diretamente, se obriga com o SUS. 3. O médico particular, em atendimento pelo SUS, equipara-se, para fins penais, a funcionário público. Isso por efeito da regra que se lê no caput do art. 327 do Código Penal. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento”. (RHC 90.523, Rel. Min. Ayres Britto)

            Em segundo lugar, como cediço, pratica contravenção penal o médico ou ocupante de outra profissão sanitária, que, tendo conhecimento do crime de estupro, deixa de comunicar as autoridades competentes. Assim, após a alteração legislativa em comento, não há dúvidas de que o médico procurado para realização de aborto em decorrência de estupro tem o dever de comunicar a autoridade policial ou o Ministério Público, sob pena de caracterização de contravenção penal.

Não há mais, nesse caso, falar-se em violação de sigilo profissional por parte do profissional médico já que o Código de Ética Médica – Resolução CFM nº 2217, de 2018, dispõe, em seu artigo 73, ser vedado ao médico revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo, dentre outras hipóteses, a imposição de dever legal de comunicação.

Diga-se que a parte final da redação do inciso II do artigo 66 da Lei de Contravenções Penais, ao estabelecer que a notícia do crime deva ocorrer desde que não exponha sua cliente a procedimento criminal, não constitui, em nenhuma hipótese, óbice para que o profissional médico deixe de comunicar a ocorrência de estupro à autoridade policial ou ao promotor de justiça.

Isso porque a comunicação a ser realizada refere-se ao crime de estupro, narrado pela paciente, que figura na condição de vítima, e por isso, não há falar-se em exposição desta a procedimento criminal, e sim do autor do crime.

Ora, caso posteriormente se verifique que a paciente prestou informações falsas, deverá ser responsabilizada pelo crime de aborto em concurso com falsa comunicação de crime ou denunciação caluniosa, ambos previstos no Código Penal.

Neste caso, a paciente terá praticado um ato torpe, com o qual o ordenamento jurídico não pode aquescer, qual seja, terá se valido de uma informação falsa para fins de possibilitar a pratica um crime doloso contra a vida (aborto), sem a presença das condições de isenção de pena previstas na Lei.

Cabe aqui invocar o princípio segundo o qual “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”, que, aplicado ao caso, significa dizer que a paciente não tem direito a invocar o direito o sigilo médico, quando, agindo com torpeza, mente ao profissional médico com vistas que este, induzido em erro, pratique crime contra a vida de terceiro, do qual ela é autora.

No ponto, vale lembrar que o Código de Ética Médica dedica especial atenção à relação de confiança, que deve pautar as relações entre o profissional médico e o seu paciente. Nesse sentido, há fundamento, na objeção de consciência, inclusive, para que o médico renuncie ao seu paciente caso, a seu critério, ocorra fatos que prejudiquem o bom relacionamento entre ambos.

Assim, temos que a partir da Lei Federal nº 13.718, de 2018, é dever de todos os ocupantes de função pública, bem como daqueles que estejam no exercício da medicina ou outra profissão sanitária, comunicar as autoridades competentes a ocorrência de  crime de ação pública sobre os quais se teve conhecimento no exercício da profissão, sob pena de caracterização de contravenção penal.

Em conclusão, as normas citadas neste artigo, de origem do Ministério da Saúde, que dispensavam a lavratura de Boletim de Ocorrência para realização de procedimentos de aborto ou impediam os profissionais da saúde de comunicar as autoridades a ocorrência do crime de estupro deveriam ser revogadas, como foram, por absoluta incompatibilidade com o sistema jurídico pátrio.

As medidas incluídas na Portaria 2.282, de 28 de agosto de 2020 mostram-se em absoluta consonância ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal, ao qual o Ministério da Saúde, bem como toda a Administração Pública de todas as esferas encontram-se subordinadas.

Por João Carlos Biagini e Marcos Antonio Favaro