A Portaria 2.282 e o “aborto legal”

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Image: Freepik.
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Recentemente grupos ideológicos extremistas, financiados por organizações estrangeiras, levantaram uma celeuma artificial contra a Portaria MS n. 2.282, de 27 de agosto de 2020, do ministério da Saúde. Ocorre que a referida portaria insere-se no exercício normal do poder regulamentar, próprio da administração pública, na medida em que explicita o sentido normativo que já está contido nas leis, para a sua melhor, fiel e completa execução.

Com efeito, por força do art. 66 da Lei das Contravenções Penais, todo agente do Estado e todo profissional de saúde tem o dever legal estrito de dar parte à polícia de toda ocorrência de crime de ação pública incondicionada que chegue a seu conhecimento. Por outro lado, estupro é crime de ação pública incondicionada, conforme o art. 225 do Código Penal e desde a Lei n. 13.718, de 24 de setembro de 2018.

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Nem há de alegar-se aqui violação do sigilo médico: este existe para a proteção da paciente, não do estuprador que a agrediu. A referida portaria obviamente não visa a expor as pacientes a procedimento criminal, mas a responsabilizar autores de crime hediondo, que poderiam permanecer impunes sem essa providência salutar. É uma portaria a favor das mulheres e contra o estuprador, cercando de proteção a vítima de estupro. Por isso, atacar a portaria equivale, na prática, a defender a impunidade dos estupradores.

Essa controvérsia leva a outra, qual seja, a de saber se se pode falar em “aborto legal” ou “direito ao aborto” no Brasil. Os que dão resposta afirmativa a essa questão se apegam à tese de que as hipóteses do art. 128 do Código Penal constituiriam excludentes de antijuridicidade e não dirimentes como a expressão “não se pune”, empregada no artigo, sugere. Ocorre que apegar-se a uma particular leitura de um único dispositivo do Código Penal para fazer uma afirmação de tal gravidade não leva em conta o caráter fragmentário do direito criminal, como também não respeita a necessidade de interpretação sistemática das fontes do direito.

O direito penal é, por sua própria natureza, fragmentário. É a ultima ratio juris (o último argumento da lei): deve ser invocado apenas quando falham os demais ramos do direito. A estes é que se deve deixar, a princípio, a disciplina das relações jurídicas. Por isso, o Código Penal não é um código de direitos, mas um código de crimes. Se algum direito é previsto e regulado no Código Penal, é o jus puniendi (direito de punir) do Estado, nenhum outro mais, tanto que o direito penal se insere entre os ramos do direito público. Ainda assim, as normas penais não se ocupam de punir a totalidade dos atos ilícitos, mas apenas um fragmento deles, a sua parcela mais grave.

Esta é razão por que, ainda que se conceda que o aborto nas hipóteses do art. 128 do Código Penal não seja crime (o que parece ser incompatível com a redação do dispositivo), não se pode concluir que haja aborto legal ou direito ao aborto no Brasil. Efetivamente, não se pode concluir que uma conduta seja legal ou um direito simplesmente por ela não ser crime. Por exemplo, estacionar em local proibido não é crime. Porém, seria um contrassenso afirmar que, por conta disso, existe um direito a estacionar em local proibido. Tampouco é crime deixar de pagar o aluguel ou outras obrigações civis validamente assumidas, mas igualmente não existe direito a se praticar essas condutas. Do mesmo modo, é verdade que não há pena cominada no direito penal brasileiro para os casos do art. 128 do Código Penal, porém daí não se pode concluir que se trata de hipóteses de aborto legal ou de direito ao aborto.

A Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do direito à vida no caput de seu art. 5º. Como esse dispositivo fala expressamente apenas dos brasileiros e estrangeiros residentes no País, poderia parecer que, como o nascituro não é brasileiro (porque ainda não nasceu nem foi naturalizado), nem tampouco estrangeiro, a ele a inviolabilidade do direito à vida não se aplicaria. Acontece que o § 2º do mesmo art. 5º fornece uma regra de hermenêutica pela qual nenhum dispositivo daquele artigo pode ser invocado para excluir ou restringir direito, ou seja, a interpretação das liberdades públicas, entre elas o direito à vida, deve sempre ser lata, extensiva. Ademais, negar o direito do nascituro à vida não deixa de ser uma forma de fraudar a Constituição e impedir que um brasileiro venha a gozar desse direito depois do nascimento.

Por sua vez, o art. 2º do Código Civil expressamente assegura, desde a concepção, os direitos do nascituro (a lei fala em direitos, não em expectativas de direito). Entre esses enumeram-se os direitos à vida, a uma gestação saudável, a acompanhamento pré-natal, a um parto digno, a curador que represente seus interesses em juízo (art. 1.779, CCiv), a ser parte em processo de investigação de paternidade ou de alimentos. Em função dessa proteção legal, a doutrina afirma que o nascituro tem, desde a concepção, personalidade jurídica formal (ver o trabalho de Silmara Chinelato Almeida, Tutela Civil do Nascituro). E, saliente-se: o Código Civil não abre exceção alguma para desfavorecer o nascituro concebido em razão de estupro.

O art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente também estabelece ser dever do Estado promover políticas que permitam o nascimento (nada há de comparável na legislação federal em relação ao aborto).

O art. 4º do Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, determina que o direito à vida deve ser garantido, em geral, desde a concepção.

Portanto, torna-se evidente que uma interpretação sistemática do direito brasileiro, para além da controvérsia de se o aborto nos casos do 128 do Código Penal é crime ou não, conclui que não existe aborto legal nem direito ao aborto no Brasil.